ライブドア捜査と罪刑法定主義

世間はどちらかといいますと、すでに「ライブドア粉飾決算」と「東証ショック」のほうへ興味が移っているようですが、私は場末の法律家の使命として、東京地検の強制捜査の根本である証券取引法１５８条（風説の流布と偽計）の適用範囲について、再考してみたいと思います。おそらく今後も、投資サービス法（仮称）制定後の不正取引行為（証取法１５７条１項、しかしこの条文が刑事事件で適用されることがあったら、それこそ憲法違反ではないでしょうか）への検察権力の介入にあたっては、常套手段として、この１５８条が適用されるものと予想されますので、ぜひ企業の財務担当者や証券会社、監査法人の方が「萎縮的効果」を覚えることのないよう、運用されることを願っています。

きょう、出版当時、東京地検特捜部の副部長であった永野義一さんが執筆された「企業犯罪と捜査」（警察時報社）のなかの「株価操作事犯の捜査」について一読しておりました。いわゆる検察庁側からみた「捜査端緒」→「強制捜査」→「有罪立証」のマニュアル本でありまして、いかにして株価操作事案における「捜査令状」要件をみたす内偵が重要であるか、が認識できました。この永野さんも明言されていらっしゃいますが、「株価操作事犯の場合は、強制捜査が（裁判官に）許容されるまでが勝負であって、その後どんな証拠隠滅をされようが、被疑者に黙秘されようが、確実に有罪に持っていけるだけの証拠を固める必要がある。もし強制捜査のあとで逃げられるようでは検察の恥である。」とされています。いや、このあたりは私も実務家としてはよく理解できます。不退転の決意をもって、大型経済犯罪の解明に乗り込む検察の意欲というものは、検事をしている友人からも聞く話であります。したがいまして、やはり今回のバリュークリックジャパン社（現ライブドアマーケティング社）に対する証券取引法１５８条（風説の流布、偽計）の適用は、おそらく考えぬいた末の「これなら逃げられない」との確信をもった検察の結論があったのではないか、と推測いたします。

そこで、この証券取引法１５８条の解釈問題ですが、ライブドアマーケティング社としては、自主的に開示すべき、と東証から指導されている開示情報に「風説の流布」と「偽計」といった文言に適用されています。（条文につきましては、ふたつ前のエントリーをご参照ください）

ところで証券取引法１５８条は、一般に目的犯と説明されていますが、本当にこれって主観的構成要件として要求される「目的犯」なのでしょうか？たしかに、１５８条の条文を読みますと、「相場のある有価証券」の取引につきましては、その相場変動目的による風説流布、偽計が予定されていますが、相場の存在しない有価証券取引の場合には、なにも書いてありません。「有価証券取引のため」と規定されてはおりますが、これは「取引による利得目的のため」という意味ではなく、「有価証券取引の際」と解釈すべきだと思います。その理由は、会社法施行日に合わせて新しく適用される刑罰規定（証券取引法１９７条）が、１項の加重犯として、１５８条の罪を犯す場合に「財産上の利得を得る目的」で１５８条の不正取引を行った場合には３０００万円以下の罰金に処す、としており、この加重要件として「目的」が要件化されているからです。そうしますと、結局のところ１５８条の「風説の流布、偽計」といった行為は、相場変動目的に向けた一連の行為、といったものが「危険犯」として立件されればいいわけです。なお、この「目的」の立証ですが、そもそも個人でも法人でも、内心まで立証することは至難の業ですから、いくつかの行為の積み重ねによって立証することになりますが東京地裁判決平成１４年１１月８日（東天紅ＴＯＢ事件）においては、時系列的に３つの発表行為を総合評価したうえで相場変動目的による風説の流布と評価したものがありまして、こういった前例から検察庁は「財産的利得目的」の立証不要と解釈をして１５８条を適用したのではないか、と思われます。

ただ、そうしますと法定開示情報ではない株式公開企業の四半期報告書に虚偽記載があった場合にも、すべて経済刑法に触れること（風説の流布）になるのか、といった疑問が呈されるところであり、こういったところに１５８条の適用は萎縮的効果がありそうです。ただ、私は単に四半期報告書に虚偽記載がなされただででは、この１５８条の構成要件には該当しないものと考えます。といいますのは、このたびのライブドアマーケティングの事例では、マネーライフ社との株式交換→自社株１００分割発表→四半期報告といった流れが存在することと、（おそらく）同様手法を反復継続してきた経緯との総合判断から「相場変動の目的」を立証できるのであって、たんに信用維持目的（たとえその結果として株価安定といった効用があったとしても）での情報開示だけでは確信的な「相場変動目的」は立証できないと考えられるからであります。また、「有価証券取引のため」といったルートでたどってみましても、上記のとおりこれは「利得を得るため」といった目的犯としてではなく「有価証券取引の際に」と解釈すべきであると思われますので、そうであるならば予想される当事者は有価証券等売買取引者であって、単に純粋な第三者は除外されるのではないでしょうか。そうしますと、四半期報告を開示すべき株式公開会社は、「相場変動目的」を有するものでないかぎりは、この規定からははずれるのではないかと思います。（なお、「萎縮的効果」などという言葉を用いましたが、もちろん四半期報告であっても、虚偽情報が悪いことにはかわりません。ただ、ここでは証券取引法１５８条の適用範囲の明確化といった意味で、使っておりますこと、ご理解ください）

単なる私論ですし、経済刑法の専門家でもございませんので、またミスがあるかもしれませんが、ちょっとまじめに考えてみたい論点ではあります。（とりわけ、この証券取引法１５８条が改正された平成４年改正の趣旨など、ご存知のかたがいらっしゃいましたらご教示いただけますと幸いです）