ライブドアＭの取締役会決議の効力

ライブドア逮捕劇の直後、取締役６名のうち３名が逮捕されてしまったライブドアマーケティングが、残った３名の取締役による取締役会で穂谷野氏を代表取締役とする決議を行ったことについて、「これは無効ではないか」といったことが報道されました。（朝日ニュースはこちらです）事実関係をもうすこし補足するニュース（日経）によると、この１月２４日午前３時の取締役会では、岡本代表取締役のほかに、追加して代表者を選任した、とのことであります。この朝日ニュースを読む限りでは、過半数の定足数を満たさなかったＬＤＭの代表者選任決議は手続上の瑕疵があって無効になるのではないか、多くの法曹関係者もそう考えているのではないか、こういった無効決議を「問題なし」と回答したＬＤＭの弁護士は「アホ」ではないか、といった印象を受けたのは私だけでしょうか。でも、少し考えてみますとこの報道は真実に合致していないようにも思えます。

１　本当に弁護士が「法的に問題なし」と判断したのか

弁護士資格をもった方が「取締役が逮捕された場合は、取締役が死亡した場合に準ずる」との解釈に「それは法的に正しい」と保証するでしょうか？ご承知のとおり、取締役の死亡は委任契約に関する民法６５３条に規定により当然の終任事由ですが、４８時間で戻ってくる可能性のある取締役が死亡の場合と同様に当然に終任しなければならないと考えるのは解釈上で到底無理があります。相談を受けた法律専門家が、当然熟知しているか、もしくはすこし調査すれば容易に判明する内容について、軽々に「法律上問題なし」と回答するということは、おそらくありえないのではないか、といった疑問。

また、念のためにＬＤＭのリリースを読みました（代表取締役社長および取締役異動に関するお知らせ　　取締役辞任に関するお知らせ　　一部報道につきまして）が、ＬＤＭとしては、（朝日ニュースと異なり）１月２３日夜半に開催した３名による取締役会決議を有効として公表しており、ここに弁護士とも相談したうえ、問題ないとの判断のもとで行ったと記されています。２４日に再度取締役会を開催した、といった事実も公表されておらず、また１月２５日の時点であらためて「２３日の取締役会決議には問題ない」との趣旨を記していること。

こういったことからみると、朝日の報道はひょっとして、会社関係者が「逮捕も死亡に準ずると思った」との発言をとらえて、①弁護士もこの条件での有効性を「法的に問題なし」と推測した②この条件（逮捕も取締役死亡に準ずる）で定足数を満たすかどうか、といった質問で法曹関係者の意見を聞いた、といった前提があったのかもしれません。

２　ＬＤＭの取締役会決議は無効なのか？

私も、この「会社の一大事！」の深夜に、残った取締役から「このままでは会社が機能しなくなってしまう！いまから取締役会を開催して、○○を代表者にしてもかまいませんか？」と相談されたら、「うーーーん、違法かもしれませんが、決議そのものは有効かも・・」と回答するかもしれません。

ＬＤＭの取締役は登記簿上６名で、代表者を含む３名の取締役が逮捕されたわけです。このままでは、たしかに過半数の取締役が取締役会に出席できず、法定の定足数を満たさないためにＬＤＭの臨時取締役会を開催できそうにもありません。仮の取締役選任を裁判所に求める時間もありません。しかしながら、逮捕された３名のうち、１名でも適法に定足数から除外させる方法があるかもしれません。たとえば、残った３名のうち、ひとりの取締役が、岡本代表取締役の解任（代表権の解職）を求めたら、その議題に関しては岡本代表取締役は議題に関して「特別の利害関係」を有する取締役になりそうです。（最高裁判例昭和４４年３月２８日判例　ただし学説では反対説が多いところです）こうして、定足数から岡本取締役を適法に排除すれば５名中３名が出席した取締役会は定足数を満たすことになります。（商法２６０条の２、第２項）しかしながら、本件では、３人の取締役は別の代表者を選任する決議を行っています。議案ごとに特別利害関係人の有無を判断する必要がありそうですから、このケースではどうがんばっても定足数の問題をクリアすることはできないように思います。（すでに代表権を有している取締役が、他の取締役に代表権を付与する議案において、特別利害関係人に該当する、とは言えないでしょうね）おそらく定足数に関する規定は、厳しくする方向では定款の定めによって変更できますが、緩和する方向では強行法規として許されないものでしょうから、この決議は違法な手続きによってなされた疑いが強いのではないでしょうか。

さらに問題点は、逮捕された３名に対して、臨時取締役会の招集通知が発送されていない点ですが、たしかにこれも（強行法規としての）手続き上の瑕疵にあたり「違法」であることは間違いないようです。ただ、この点につきましては、昭和４４年１２月２日の最高裁判例がありまして、このような瑕疵があった場合、その通知されなかった役員たちが会議に出席していたとしても、結論に影響がなかったような特別の事情がある場合には、そのような手続き上の瑕疵ある取締役会決議も有効、とされています。そこで、先の定足数の問題につきましても、この判例の法理を適用して、こういった「違法ではあるが、瑕疵が治癒されて決議はさかのぼって有効」と解釈することも考えられそうです。おそらく、翌日である１月２４日そして２５日に、この３名の辞任届を、次々と受け取りにいったのは、この「特別の事情」があることが立証可能な証拠を念のために採取する目的だったのではないか、と推測いたします。（２４日に辞任届を受理した後にも、報道のとおり取締役会を開催したのかもしれませんが、それだったらＬＤＭの２５日のリリースは事実と相違することになってしまいますね）

取締役会への各取締役の「出席の意義」といったものは、意見を自由に発言すること自体を重視するか、決議そのものを重視するかによって結論は異なりますでしょうし、社外取締役の意義、会社の意思決定の迅速化などを考慮して、一定の条件のもとで（会社法３７０条）、「持ち回り決議」が認められる新しい会社法のもとにおける取締役会の考え方なども学者の方々によって異なるかもしれません。ただ、とりあえず上記のＬＤＭの火事場での実務家の意見としては、「ぎりぎりセーフ」といったことを言い切れるかどうか、思案のしどころだったのではないか、と思います。

といったあたりの理由から、私は「法的には問題があるものの」ＬＤＭが相談をした弁護士の方の指導は適切だったのかもしれない、と思いますし、（ただし私はライブドア自身を擁護する立場にもありませんし、むしろ今後の監査役、会計監査人の責任問題については強い興味を抱いております）朝日に意見を述べた法曹関係者の方々も、「もしこういった条件なら」といった留保つきの意見を述べたのではないか、と推測をしております。いずれにしましても、こういった問題が私の近辺で発生しないことを願っております。また、基本的なところで私の誤りがございましたら、ご指摘いただければ幸いです。（すぐに訂正いたしますので・・・・・）