ＢＮＰパリバの株式売買はインサイダー取引に該当するか？

（12日午前　追記あります）

昨日は裁判員制度に関するエントリーをアップしたところ、あまりにも偶然のことでありますが、最高裁判所司法研修所から「裁判員制度に関する重要な研究報告書」がリリースされたようであります。（日経ニュースはこちら）ニュースで報じられております研究報告の内容はビックリでありまして、裁判員法廷に臨む（すくなくとも私のような不埒な）弁護士の意識は、ここにおきまして改革しなければならないことになりそうであります（この件についてはまた別の機会に・・・・・）

さて、すでに多くのブログで話題になっておりますが、アーバンコーポレーションの不適切開示（違法開示）に関与したとされるＢＮＰパリバ日本法人の件につき、11月11日付けにて、外部検討委員会による最終報告が発表されたようでして、その報告書概要を読ませていただきました。（委員のみなさまは、元検事総長の方を筆頭に、錚々たるメンバーです）アーバンコーポレーションによる不適切開示（スワップ契約部分をあえて開示しないこと）への積極的関与につきましては、すでに金融庁から（不適切→違法）認定を受けておりますので、それに追随した形で、かなり厳しい判断が下されているものと受け止めました。

問題はスワップ取引が存在するにもかかわらず、このような重要事実を秘匿して、その間にもヘッジ取引を繰り返していたＢＮＰパリバの取引については、金融商品取引法で禁止されているインサイダー取引に該当するかどうか、という点でありますが、外部検討委員会は、

当該情報を知りながらヘッジ取引を行っていたＢＮＰＰ東京支店の行動は、インサイダー取引に該当する可能性は否定できないものと考えております。しかしながら、本件ヘッジ取引は、スワップ契約に基づいて機械的に行われていたものであり、実質的にみると法が本来予定していた行為形態とは異なっている面があること、またインサイダー取引の該当性については、本委員会は判断する立場にはないことから、その点の判断については控えさせていただきます。

として、なんだかよく趣旨がつかめないような、「ん～、どっちやねん！」といいたくなるような歯切れの悪い報告内容になっております。現行のインサイダー規制は形式犯として処罰対象とされており、重要事実があって、その重要事実を知りながら、株式売買を行ってしまえば、その取引で儲けようといった目的があってもなくても（また実際に利益を獲得していなくても）インサイダー規制には該当してしまうわけであります。（軽微基準に該当するケースを除く）ただ、ＢＮＰパリバのヘッジ取引が、そもそも株価の変動（差益？）に基づく利益獲得を目的としたものではないということから、「本来予定していた行為形態とは異なっている面がある」と判断されたのかもしれませんが、インサイダー取引の可能性は否定できないけれども、可能性が高いとまでは述べられていないようであります。刑事罰を基本とするならば、インサイダー取引の構成要件該当性は認められるけれども、その違法性に乏しい、といった説明になるのでしょうか。課徴金制度を基本とするならば、課徴金算定の基礎となる利得計算の根拠がない、といった説明になるのでしょうか。もし、「富の変動」が「既存株主→ＢＮＰパリバの手数料」といった流れの場合、変動の要因が重要な事実の不開示によるものなのか、それともＭＳＣＢ類似の株式価値の希薄化によるものなのか、という点においても結論が異なってくるように思いますが。

また、素朴な疑問ではありますが、そもそもインサイダー取引規制が適用されるのは、重要事実につきましては、後日「公表されること」が前提になっているものと思われます。しかしながら、スワップ取引の不開示ということが「重要事実」だとしましても、アーバンコーポレーションさえ倒産しなければ、後日このスワップ取引を公表することがＢＮＰパリバにとっては「予想しうるもの」とは言い切れないのではないでしょうか。インサイダー取引を取締る趣旨は、重要事実が後日公表されるからこそ、そのタイムラグを利用する不公正取引を防止するところにあると思いますし、むしろＢＮＰパリバとしては、後日になっても公表されるような事実はそもそも認識されていなかったのではないか、という疑念がぬぐい切れません。（←この点につきましては、「通りすがりさん」と大杉先生にご異論をいただきましたので、また検討してみます。理屈だけでなく、結論もおかしくなる・・・といったことになりますと、私としても十分検討する必要がありそうです。私の意見に対する「ダメ押し」でも結構ですので、またご意見がございましたらどしどしコメントいただければ幸いです。）ということで、スワップ取引の存在が「重要な事実」ではあっても、これがインサイダー取引規制における「重要事実」には該当しないか、もしくはＢＮＰパリバ側にはインサイダー取引についての犯意（故意）がなかったとみるべきではないかと思いますが、このあたりはいかがなものでしょうか。（注：不適切開示以前の株取引との関係では、「重要事実」であることは当然だと思いますが、不適切開示以後の株取引との関係ではどうなんだろうか？といった疑問であります。脊髄反射的に書いておりますので、勘違いがあれば、またご指摘ください）

もうひとつ興味深いのは、先のシャルレの件でもそうでありますが、企業行動の「法令順守」について、最近こういった外部の第三者委員会報告の持つ役割がかなり重要になってきたのではないか、といった点であります。司法的救済による事後規制がなかなか奏功しないなかでの有力なソフトローとしての役割を担いつつあるのではないか、といった感想を持っております。（また、この点につきましては別の機会にもエントリーしたいと思います）

（12日午前；追記）

朝日新聞ニュースによりますと、金融庁がＢＮＰパリバに対して金融商品取引法違反に基づき、「投資者保護規定」に抵触するものとして行政処分を検討している、とのことであります。（ニュースはこちら）アーバンコーポレーションの不適切開示について、積極的に働きかけた点を捉えて・・・ということのようですね。