村上ファンド事件控訴審判決からインサイダー防止体制を考える（２）

「村上ファンド事件控訴審判決からインサイダー防止体制を考える」のエントリーにつきましては、関沢洋一さんやＪＦＫさんより有益なコメントを頂戴いたしました。また、関沢先生がご紹介された東大の藤田先生の内部者取引規制（フィナンシャルレビュー１９９９年３月）についても一読させていただきました。（いろいろとご示唆いただき、ありがとうございました。また一夜をかけて関連判例、文献等をお読みいただき、コメントいただいたことについて感謝申し上げます＞ＪＦＫさん）上記エントリーにおきましては、私自身は素朴な疑問を述べたまでですし、ぜひともコメント欄をご参照いただければ幸いです。

村上ファンドの裁判における最大の鍵は、平成１０年の最高裁判例（日本織物加工事件）をどう解釈するかにあると思います。私は、この判例は証券取引法第１６６条第１項に関する判例であって、同法第１６７条第３項には適用されないと考えています。（関沢先生のコメントより）

日本織物加工事件最高裁判決（平成１１年６月１０日　資料版商事法務１８３号５２頁）は、行為者が、いわゆる証券取引法（金融商品取引法）１６６条１項４号「履行に関して知ったとき」に該当する「会社関係者等」に該当する事案ですね。ところが、１６６条３項や１６７条３項で処罰対象とされる行為者は「情報受領者」、つまり「会社関係者等」から第一次的に「重要事実」を受領した者ということになり、禁止行為の対象者が異なることになります。実務家の立場からみて、この関沢先生のご指摘は重要ではないかと思います。村上ファンド事件は被告人側より上告受理申立が行われたそうでありますが、先例的価値の高い上記平成１１年の最高裁判決が、本事件にも妥当するのかどうか、という点は、最高裁が（どのような結論になるとしても）あらためて争点に関する判断をするかどうかの大きな分岐点になるように思われます。そこで、関沢先生はインサイダー取引規制の趣旨については主として情報を入手した会社関係者の信認義務違背を糾弾することにあり、そういった信認義務が認められない「情報受領者」の可罰性については「従たる目的として有価証券売買の公平性確保」と捉えることになるようであります。ここから「重要事実（公開買付事実）の決定」の意味も日本織物加工事件最高裁判決の事例とは別異に解してよい、といった理屈になるものと思われます。以下のコメントにつき、私はそのように理解いたしました。

平成１０年の日本の最高裁判例において、株式取得の準備行為段階であっても「決定」があったという一見無理な解釈をしているのは、アメリカ的な考え方に基づいて、背信行為を行った者（この事例の場合は顧問弁護士）を罰しようとする意図があったと考えられます。証券取引法第１６６条第１項による処罰の目的が証券市場の公平さの確保のみならず、背信行為の取締りも含んでいるという立場に立てば、証券市場の公平さの確保に対する懸念が現実化しない場合であっても、背信行為があれば当罰性は存在するため、「決定」についての解釈は柔軟にすることが可能になります。
　これに対して、第１６７条第３項の場合には、処罰の対象となっている者はこのような信任義務を負っている者ではありません。加えて、日本の証券取引法においては、情報を伝達した者については、信任義務違反があっても、罰則が適用されません。従って、証券取引法第１６７条第３項においては、第１６６条第１項とは異なって、背信行為の取締りが法目的であると解釈することはできず、証券市場の公平さの確保のみが法目的と解釈せざるを得ないため、証券市場の公平さが実際に損なわれる段階に至ったかどうかが、インサイダー取引が成立するか否かを区別する基準となると考えられます。。（関沢先生のコメントより）

私がもし村上氏の弁護人たる立場であれば、こういった理屈をもって、とりあえず上告受理申立の理由を記述するかもしれません。ただ、こういった控訴審判決をもって一般企業のインサイダー防止体制を検討する立場であれば、やはり若干の疑問が生じるところであります。まず証券取引法１５７条（包括条項）１項との関係ですが、インサイダー取引規制条項で刑事処分を課すことに疑問がある場合、果たして不公正取引一般を禁止する１５７条によってインサイダー取引（らしき行為）を訴追するのでしょうか？１９７条と１９７条の２において、罰則の内容はずいぶんと異なりますし、インサイダー取引規制に関する立法経過などをみても、インサイダー取引（らしき行為）については安易に１５７条は適用しないのではないかと思われます。（このあたりは法条競合か観念的競合か、といった議論もありますが）罪刑法定主義との関係などを考えましても、実務としては「できればインサイダー取引に関する規制はすべて１６６条、１６７条によって摘発したい」というのが捜査の考え方かもしれませんし、また裁判所においても同様の考え方に立つのではないか、という推測を抱くところであります。つまり裁判所としてはなるべく１６６条、１６７条の条文解釈、適用除外、軽微基準をもって柔軟に対応する方向で検討するのではないか、といったところです。つぎに課徴金処分に関する金融商品取引法１７５条と１６６条、１６７条との関係についてであります。実際のところ、当該インサイダー取引が悪質であるか、それほどでもないか、という基準によって犯則処分とするか行政処分とするかを判断しているのが実務の流れでありますが、現行の課徴金処分の制度趣旨（不当利得返還）と、信認義務違背なる「倫理的規範に反する」という概念との整合性に若干の違和感を覚えるところであります。こういった実務の流れを前提としますと、裁判所においても、日本織物加工事件の最高裁判決の考え方を、そのまま「情報受領者」事案においても踏襲する可能性が高いのではないか、と思いますが、いかがなものでしょうか。

この事件を見るとき、「実現可能性」という言葉にとらわれるべきでないと感じました。被告人は単に情報を聞いちゃった者ではなく積極的に打合せを重ねるなど実現可能性すら左右しえたように読めます。
また、当時のＬＤ社の経営判断を取締役会による機関決定に求めるのも妥当でなく、実質的な経営判断はむしろ堀江氏を中心とした幹部の意思決定、ミーティング、対外的な会議の中でなされることもあったとみるべきです。この点にはH11判決が妥当すると考えます。
それに加えて、単なる情報受領者でなく実現可能性をも左右しえた等、事案の特殊性も踏まえて判断したのではないでしょうか。。（ＪＦＫさんのコメントより）

ご指摘のとおりかと思います。本件の特色は、村上氏が単に「情報受領者」ではなく、積極的にライブドア側に働きかけたからこそ、「聞いちゃった」場面となってしまったわけでして（あくまでも事実認定のレベルですが）、そのあたりをどのように評価するか、という点は裁判所の判断内容を子細に検討してみる必要があると思います。

ただ、ＪＦＫさんが

私は166条も167条も一貫して「投資判断への重要な影響」が基準だと思います（最判H11・6・10は166条の決定の解釈に背信者処罰の要請を持ち込んではいない）。

とおっしゃっておられる点につきましては、ちょっと素朴な疑問が湧いてくるところであります。そもそも１６６条２項では「決定事実」として、その列挙事由に該当するからこそ「投資者の投資判断へ著しい影響を及ぼすもの」と評価されるわけですよね。（１６６条２項４号参照）つまり企業にはいろいろな決定事項があるわけですが、そこに列挙事由とされている「決定」が行われたからこそ「投資判断に著しい影響を及ぼす」ものと、法は規定しているはずであります。ではその「決定」があったかどうか、という評価（解釈）のレベルにおいて「投資判断に著しい影響を及ぼすかどうか」という基準をもってくるのは、ちょっと論理的に苦しいところではないでしょうか。それとも法文上の「投資判断に著しい影響を及ぼすもの」と、「投資判断への重要な影響」とは異なるものなのでしょうかね？私自身は、やはり「決定」なる文言が法文上で使用されている以上は、たとえそれだけが要素ではなくても、「実現可能性」を理屈のうえでは不可欠な要素として検討するべきではないかと思うのでありますが、いかがなものでしょうか。（誤解がございましたら、またご指摘ください）