わが国に経営判断原則は存在していたのか（商事法務論文）

旬刊商事法務の最新号（１８５８号）におきまして、東北大学の森田准教授の「わが国に経営判断原則は存在していたのか」なる論文が掲載されております。私的には非常に刺激的な内容だと感じました。「解釈論・立法論を展開する前にはまず、われわれが現在どのような場所に立っているのかを確認しておく必要がある。・・・（中略）しかるに経営判断原則をめぐっては、そのような現状確認作業が十分に行われてこなかったように見受けられる」として、「経営判断原則」をめぐる神話を解体してみせる森田准教授の論稿は、私のような普通の法律家でも最後までドキドキしながら読めるほどに「考えの筋道」がわかりやすく、秀逸です。この森田先生の論文を拝読しての外野からの印象は、「我が国における経営判断原則は、商法、民法、民事訴訟法すべての専門家の叡智をもって（垣根をはらって）構築されるべきではないか？」というものであります。

たとえば森田先生は「医療行為と経営判断」というテーマで、医師も経営者もどちらも専門家であるにもかかわらず、どうして医師は敗訴率が高く、経営者は「経営判断原則」で守られるのか？という点を善管注意義務のレベル（水準）の問題と、裁量の幅の問題に分けて検討することで、解明しようとされております。そして敗訴率の差は、後者である「裁量の幅の問題」として、医療行為のほうが「最適な行為内容を特定しやすいからだ」と結論付けておられます。たしかに最適な医療内容が（鑑定医による鑑定書等をもって）特定しやすいという面もあるかとは思いますが、私の場合はむしろ債務の性質によることのほうが大きいのではないかと思料いたします。つまり、医療行為についてはひん死の交通事故被害者の救急医療と、「あなたもパフュームの『のっち』になれる！」と広告をうって行う美容整形手術とでは、おなじ医療行為（手段債務）といっても裁判所では大きく扱いが異なります。当然のことながら前者は「そのときの最善を尽くすこと」で足りるわけですが、後者はほとんど「結果責任」（結果債務）に近いものとして扱われるのでありまして、たとえば施術だけでなく術前における高度の「説明義務」も課されるからこそ敗訴率が高くなるわけであります。かなり多くの医療過誤訴訟に関与した経験からしますと、医師の敗訴率の高さは、この医療行為に付随する（という言い方自体がもはや古いといわれるかもしれませんが）説明義務によるところが多いわけです。これは、まともに医療行為で勝負すると敗訴率が高くなるために、なんとか医療行為に付随するところで過失を客観化しようとしてきた患者側弁護士の長年の汗と涙の功績によるものであります。ですから、私的には、ちょっと森田先生のご見解とは異なるところがあるのかもしれません。

むしろ、医療過誤訴訟の流れから経営判断原則を考えますと、経営者に要求される高度の経営判断の巧拙によって原告側が勝負しようとすると、かなり敗訴可能性が高くなるからこそ、たとえば判断過程（デュープロセス）で勝負しようとするのは（裁判上では）自然の流れではないかと思われます。ただ、どういった判断過程を経るのであれば、後だしジャンケンではない本当の専門家責任を問えるのか？というあたりは、「手段債務」としての善管注意義務違反を基礎付ける手続（プロセス）とはどういったものを指すのか、「過失の客観化」などの議論も踏まえ、債権法に詳しい民法学者の方々のご意見も拝聴しながら検討する必要があるのではないでしょうか。また、最近のＭＳＣＢ発行の議論などにもみられるように、永続的な事業活動を本旨とする企業のリスクテイクの在り方や、対象企業は成長過程のどこに位置しているのか、といった「リスク管理」との関連性においても、経営判断の中身が異なってくることもあるのではないか、と感じております。

また、「法令違反行為と経営判断原則」というテーマで、「なぜ法令違反行為には経営判断原則は適用されないのか」という一般にアプリオリに肯定されている（しかしながら、どうもしっくりと理解されていない）問題への解明を試みておられ、これも説得力のある展開がなされております。ルールという形式の法規範がある以上、裁判所の活動という観点からすれば善管注意義務の裁量の幅が縮減し、債務不履行の認定作業が簡略化する、といった、これも裁量の幅の問題として説明がつくものとされているようであります。（私が読ませていただいたかぎりではそのように理解いたしました）ただ、ここでも若干の疑問が湧いてまいります。ここで問題とされている「法令違反」というのは、一般的な個別法違反（たとえば粉飾決算など）を指しておられるのでしょうね。しかしながら、たとえば有価証券報告書虚偽記載という法令違反の場合、故意でやってしまえば刑事罰ですが、過失でやってしまった場合には行政処分（課徴金）の対象になると思われます。そうしますと、故意でやった場合には善管注意義務違反＝法令違反行為ですが、過失でやった場合には、善管注意義務違反≠法令違反行為であり、善管注意義務違反行為は、結果的に法令違反行為をさせてしまった前提となる調査義務違反、といったことになるのではないでしょうか。つまり法令違反行為が認められる場合でも、そのことからかならずしも裁量の幅の縮減とは結び付かないのではないか？といった疑問が出てくるように思われます。このあたりは、やはり当事者主義的な民事訴訟体系のなかで、債務不履行（不完全履行）における要件論の原則に立ち返り、「任務懈怠」と故意・過失との主張・立証責任の分担（およびそれに伴って、取締役サイドの経営判断原則にまつわる反論が積極否認になるのか、それとも抗弁事由となるのか、任務懈怠という要件は評価根拠事実と評価障害事実の出しあいとして構成すべきなのか）といった民事訴訟的（もしくは要件事実論的）な整理がまずあって、そのうえでの実体法的な整理が必要になるのではないかと思います。（たしかこのあたりは、東京地裁民事８部の裁判官の方々が執筆されていらっしゃる本でも、いまだ決着をみない議論が展開されていたかと記憶しております）ということで、ここでもやはり昨年の司法試験問題ではございませんが、経営判断原則と司法判断との在り方を解明するためには、商法と民法（要件事実論）、民事訴訟法（当事者の実質的な公平）との整合的な理解がどうしても必要な分野ではないのかなぁ・・・というのが私の印象であります。

いずれにしましても、米国のビジネスジャッジメントルールと日本の裁判制度のもとで経営判断原則とは性質が違う（らしい）ということは私のようなものでも理解できるのでありますが、このあたりは（森田先生も指摘されておられるように）経営者へのコントロールを司法制度でフォローするのか、投資家判断に委ねるべきなのか、というところの差ではないかなぁ、と思ったりしております。株主自治がタイムリーに経営陣の顔ぶれに反映されうる米国では、経営判断の中身まで裁判所が関与する必要はないけれども、そういった風潮に欠ける日本の場合には、裁判所が後見的判断を下す・・・というのもありなのかなぁといったイメージです。そうであれば、もしこの先、投資家によるガバナンスとか、社外取締役制度の導入義務付けといった時代背景となれば、漸次この経営判断原則の適用方法にも裁判所で変化の兆しがみえるのかもしれません。（勝手な推測にすぎませんが・・・）

もうひとつ森田先生の論文における「整理回収機構による責任追及訴訟」に関わるテーマにつきましても、これまた何度も住専側代理人としてＲＣＣ相手に裁判をやらせていただいた弁護士としては書きたいことが山ほどございますが、これはまた別の機会にさせていただきます。