「独立役員」とコーポレート･ガバナンスの関係（再考）

本日（4月26日）の日経新聞「法務インサイド」の記事には少し驚きました。証券取引所の規則により、全ての上場会社が「独立役員」の選任を義務付けられ、3月31日までに選任状況を取引所に届出ることが必要となりましたが、約１５％の企業が「未確保」「条件付き選任」として届出がなされた状況にある、と報じられております（なお、選任が義務付けられる、といいましても、義務違反へのペナルティは２０１１年の定時株主総会終了時までは猶予されております）。多くてもせいぜい５％程度かと思っておりましたので、１５％とは予想外でした。

各企業の届出状況は、たとえば東証の場合、ＷＥＢ上で公表されておりますので、どこの企業がどのような方を独立役員として選任したのか、条件付きか否か、また選任された方の「独立性」が客観的、合理的に理解しうる理由をもって説明されているのか、といったあたりを閲覧することができます。たしかにメインバンクや大株主出身の方を独立役員として条件付きで選任している企業が多いことが判明いたします。記事では、独立性を示す客観的な根拠がないとして、取引所から「突っ返された」ケースもあるとか。独立性に疑いがある場合に求められる理由付け、というものも、けっこう証券取引所から厳しくチェックされるのですね。取引所が厳格な対応をとることは「最新－東証の上場制度整備の解説」のなかでも示されておりますので（同書５４～５５頁）、ある程度は予想されていたのでありますが、上記記事で著名な弁護士の方が述べておられるように「会社法でも上場ルールでも、今後は役員の独立性への要求水準は厳しくなる一方だろう」と思われます。

ところで、ここまで厳格に要求される社外役員の「独立性」要件でありますが、以前から「独立役員」に選任された社外役員の善管注意義務などに影響はないのだろうか、といった疑問を呈しておりました。当ブログにお越しの常連の皆様のご意見としては、会社法上の社外役員（社外取締役、社外監査役）に求められる法的義務への影響はない、というのが大勢のご意見だったように記憶しております（また、証券取引所による解説、たとえば平成２２年３月３１日付け「独立役員に期待される役割」（東証上場制度整備懇談会）でも、とくに独立役員に就任したからといって、会社法上の法的責任が重くなるわけではない、と解説されております）。

結局のところ、上図のように独立役員制度をどのようにガバナンス上で位置づけるべきか？を考えるにあたり、「期待される役割を果たす」ことへのインセンティブとしては、右側の開示規制的な発想で考えるべきなんでしょうね。独立役員の存在およびその独立性の根拠を示すことで、株主の投資行動や共益権行使の実効性を高め、（その結果として）一般株主の利益に配慮した独立役員の行動を担保する、ということだと思われます。

なお、会社法で求められる法的義務以上の権利･義務は「独立役員」には求められない、とする説明ですが、（最終的には裁判所の判断が出てみなければわかりませんが）これもいろいろと考えてみるのですが、どうもよく理解できません。たとえば社外監査役たる独立役員の場合、監査役の「任務懈怠」を判断するにあたり、まず法が求める監査役の行動については会社法および政省令の解釈によって規範的な評価をもって定立されるものであります。しかしながら、監査役は大きな会社でも３名から５名、専任スタッフは１名ないしゼロ、常勤監査役は１名ないし２名というのが通常であり、海外子会社を含め、わずか数名の監査役によって法の求める監査を遂行することは困難であります。実際に「できないことまで法は作為を要求しない」のでありますから、「できる範囲」を検討することになります。ここで作為義務（監視義務）を論じるにあたり、独立役員たる社外監査役と、そうでない社外監査役とを比較して、「社内の業務執行部門との連携体制の不備」といった事実が当該監査役の「任務懈怠」という評価に及ぼす影響度は同じなのでしょうか？

また、たとえば蛇の目ミシン株主代表訴訟では、取締役の善管注意義務違反を検討するにあたり「期待可能性」なる概念が問題となりました。会社もしくは取締役個人に対して不当な脅迫がなされた時点で、脅迫者に経済的利益を付与した行動は「脅迫を受けた取締役らにとって、適法な行動に出ることの期待可能性がなかった」とか、「それでもなお警察に届け出るなど、適法な行動に出ることは可能であった」といった法的評価が、高裁や最高裁でなされました。ここにいうところの「期待可能性」でありますが、たとえば独立役員には一般株主の利益保護のための行動が期待されているのですから、他の社外役員と比較して、独立役員たる社外役員には、適法な行動に出るべき「期待可能性」が高い、という法的判断はなされないのでしょうか？もちろん、抽象的なものではなく、具体的な事情を十分に斟酌したうえでの「期待可能性」の認定が必要ではありますが。もし期待可能性が高い、といった判断がありうるのであれば、やはり独立役員だけが特に重い法的責任を負担する余地は十分にあるように思うのでありますが、いかがなものでしょうか。