弁護士秘匿特権という経済インフラ

8月23日の日経朝刊「大機小機」に「秘匿特権という経済インフラ」なる記事が掲載されています。弁護士とのやりとりが情報開示の対象から除外されるという制度が、企業と弁護士とのコミュニケーションを深化させ、遵法経営義務を果たすことが可能となるばかりか、とるべきリスクの評価も明確になるため、積極的なスピード経営の推進にも役立つとされています。

弁護士秘匿特権は、米国法にもＥＵ法にも類似の制度がありますが、日本では明確に規定されていません。独禁法違反規制などにおいて、当局による国際協調が強まるなか、秘匿特権が認められていない日本は非常に不利な状況に置かれるため、「経済インフラ」として国際水準に合わせていくべきだと主張されています。

私も同意見なのですが、そもそも弁護士秘匿特権が認められる場合と認められない場合とでは、たとえば独禁法違反事件の容疑を受けた場合にどの程度の差が生じるのか（どの程度の不利益が発生するのか）、わかりやすい事例が示されなければ理解が進まないのではないかと考えています。

ここからは広告になってしまいますが、もうすぐ「国際カルテルが会社を滅ぼす」（主題）という本を同文館出版から出します（国際カルテル事件の最先端で、海外の規制当局と、日々闘っておられるベーカー&マッケンジー法律事務所の井上朗弁護士らとの共著です）。その本の中でも、日本企業が弁護士秘匿特権（及びWork Product）を活用できた場合と、そうでない場合との比較、米国法上とＥＵ法上での秘匿特権の範囲等についても言及し、秘匿特権がいかに企業にとって不可欠な道具であるかを解説しています。

大機小機では、日本国内における法整備の問題（インフラ）として秘匿特権を捉えていますが、まずは国際カルテル事件や民事訴訟のディスカバり手続きにおける「秘匿特権リスク」を日本企業が知ることが大切かと思います。上記の本は、9月ころに発売される見込みですので、また近日中に本書の「はしがき」とともに、正式にご紹介したいと思います。

公正取引委員会、セブンイレブン値引き制限に排除措置命令か？

日経ニュースによりますと、公正取引委員会はコンビニ最大手のセブンイレブン・ジャパンに対して、加盟店への値引き販売制限が優越的地位の濫用にあたるとして、排除措置命令を出す方針を固めた、とのことであります。（いわゆる資料提出による弁明の機会が設けられるようですね）昨年10月に公正取引委員会がセブンイレブン本部に調査に入ったことは報じられておりましたが、いよいよコンビニも各加盟店ごとの値引き競争の時代に突入するのでしょうか？

そもそもオープン・アカウント方式なるコンビニ会計処理契約に関する法的性質（原則として準委任契約ではあるけれども、コンビニ会計の特殊性から、たとえ事務処理が無償であったとしても受託者の事務処理報告義務が認められる）が争われた平成２０年７月４日最高裁判決によって、本部の加盟店に対する会計処理報告義務が認められたことが大きな転機になったのではないでしょうか。つまり消費期限が切れた商品については、売り切ることができなかった加盟店に負担がかかり（商品が売れたものとして、本部へ支払うべき手数料は増える計算方式）、かといって廃棄による加盟店側の負担を減らそうと、消費期限の近い商品を安売りしようとすると「値引きはだめだ」と本部から命令されるわけですから、これはかなりセブンイレブン側にまずいことだ、ということが報告内容から判明した（広く世間に知れ渡った）、ということなんでしょうね。

私もあまり詳しい分野ではありませんが、ひょっとするとコンビニの在り方に関わる大きな話題になるかもしれませんね。

闘うコンプライアンス（景表法違反事件）

ダスキン事件の最高裁判決が出たようでありまして、概ね大阪高裁判決の内容が踏襲されたようであります。またＷＥＢ上で最高裁判決の内容が確認されましたら、エントリーでも検討しようかと思っております。

さて、私のブログでは、独占禁止法関連の話題は企業コンプライアンスとの関連が強いケースしかとりあげませんが、ちょっと気になりましたのが、新聞報道にもありますように、カー用品メーカー１９社の製造した「燃費向上グッズ」がそろって公正取引委員会より排除命令（景表法６条１項）を受けた、というニュースであります。（公正取引委員会の公式リリースはこちら。　新聞報道はこちら）根拠条文は景表法４条１項１号の「有利  優良誤認」つまり一般消費者に対して、実際のものよりも著しく優良であると示すような表示行為があった、というものであります。対象企業の大手でありますソフト９９コーポレーション社も、リリースによりますと事態を厳粛に受け止め、今後法令遵守体制の確立に向けて努力します、とのことでありますが、ホントに素直に受け止めてしまってよろしいのでしょうかね？これって、素直に受け止めてしまいますと、「何も根拠なく、消費者を騙して売っていました」ということになるんじゃないでしょうか。すでにカー用品販売大手のオートバックスセブン社やイエローハット社あたりは、この排除命令に基づきまして、購入者に対する自主回収の是非を検討したり、今後の排除命令を受けたメーカーさんとの取引関係の見直しなどについても検討されているものと思われますが（あくまでもこれは私の推測です）、真摯に排除命令を受け止めてしまったら、取引先にも、また消費者にも反論の余地がなくなるわけでして、本当にそれでいいのでしょうか。たしかに（かつて）カー用品メーカーが排除勧告を受けた２０年ほど前の時代であれば、何の根拠もなく「燃費５０％向上！」みたいな商品広告もあったかとは思いますが、これだけ日本の環境技術が向上し、またコンプライアンス意識が高揚しているような時代に、何の根拠もなく「燃費向上」と書いているとは到底思えません。

今から２年ほど前に、ヤマハ発動機さんが、「中国（産業用無人）ヘリコプター輸出」問題で関税法外為法違反（無許可輸出未遂被告事件）に問われましたが、あのとき、ヤマハ発動機の社長さんは、株主総会で「うちは絶対に間違ったことはしていない」と宣言し、世間の常識やマスコミを敵に回しても、コンプライアンスの精神は貫くとされ、その１年後、刑事被疑事件においては社員たちは不起訴処分となりました。（ただし法人としてのヤマハ発動機さんは略式起訴のうえ、罰金刑、その他一定期間の輸出禁止の行政処分を受けたように記憶しております）もちろん、時と場合にもよるとは思いますが、たとえ公正取引委員会が相手であろうと、自分たちが主張すべき点があれば、堂々と主張しなければ、そこで闘うことで失う社会的信用以上の損失を被る場合も出てくるのではないでしょうか。

本件ではおそらく公正取引委員会が出しておられる「不実証広告規制に関する指針（ガイドライン）」の運用解釈が問題になるのだろうと思われます。これは一応、法運用の透明性と事業者の予見可能性を確保するために設けられた指針ということでありますが、こういった指針が出てもなお、おそらく事業者にとりましては予見可能性はほとんどないと考えられます。たとえば一昨年の夏ころから、公正取引委員会は、カー用品メーカーへの調査を進めていたように聞き及んでおりますが、昨年１２月ころに排除命令の事前通知がなされて、各社とも弁明の機会は与えられたものの、結局のところ「警告程度で済むのでは」といった楽観的な見通しも裏切られ、１９社もの一斉排除命令に至ったわけでありまして、事業者にしてみれば、調査対象が何社だったのか、そのうちなぜ１９社なのか、他の事業者と排除命令を受けたところとはどう違うのか、おそらく何もわからないままの状況だと推測されます。それぞれの事業者がいちおう合理的根拠になるような資料を提出しているにもかかわらず、公正取引委員会が「合理性を裏付ける根拠資料は具体的になにか」を事前に示してもらえないがゆえに、そのミスマッチによって排除命令に至っているとすれば、ほとんど透明性も予見可能性もないに等しいのではないでしょうか。ましてや事業者側が合理性ある資料だと認識したうえで、その検証結果などをＨＰで公開している場合には、その検証結果が虚偽とは認められないのであれば、表示内容と検証結果との対応関係についても「消費者の一般認識」を基準として考えるべきでありまして、「この対応関係が認められるためには、このデータがないとダメ」といった公正取引委員会の判断は、事業者側にとっては不意打ちにもなりかねず、景表法の解釈としても少し疑問があるように思われます。

平成１５年に改正景表法が施行されまして、排除命令は事後審判手続きとなりましたので、義務履行を止めるためには裁判所に保証金を供託して執行を停止しておかなければならなくなりましたし、排除命令を争うためには東京へ出向く必要もあるわけですから、たしかにお金のかかることだとは思います。しかし、おそらく排除命令を受けた１９社は、どこもそれなりに「合理的」と信じているデータに基づいて広告を打っているはずですし、そのことで胸を張って販売していたにもかかわらず、排除命令を素直に受け入れてしまっては、一般の消費者からみれば「詐欺まがい商法の極悪人が正義の味方公取委からお叱りを受けた」としか認識されないのは、なんとも口惜しいのではないでしょうか。本当にそのような事業者であれば文句はないかもしれませんが、日ごろ、コンプライアンスを標榜して販売を継続している事業者であれば、社員や製品を愛用してくれている消費者、顧客のためにも、ぜひ闘うコンプライアンスを貫いていただきたいと思った次第であります。（なお法律論等、不適切な文脈がございましたら、またご指摘いただけますと幸いです）

談合決別宣言後の「談合」

昨年１２月５日にアメリカ政府から外務副大臣に交付された「年次改革要望書２００７」には「競争政策」という一項目が立てられておりまして、談合根絶への政府の積極的な取り組みを評価するとともに、更なる談合摘発に向けて具体的な要望がたくさん出されております。ここのところの公正取引委員会の活発な行動や、各都道府県の警察の動きというものは、おそらくアメリカ政府としても喜ばしい限りではないでしょうか。（ただし、リーニエンシーの適用にあたって、談合申告企業が指名停止を受ける、といった対応には不満のようですが）

名古屋の地下鉄工事の受注をめぐって、スーパーゼネコン３社が名古屋地検特捜部の強制捜査を受けたことにつきましては、すでに報道されているとおりであります。昨年１月の独禁法改正に伴い、どのスーパーゼネコンも「談合決別宣言」をされたようですし、管理職以上の役職者が「談合はしない旨」の誓約書を会社に提出されていたそうですから、今後の捜査次第では、たとえ本社レベルにおいて「まったく知りませんでした」と表明されましても内部統制の欠如を指摘される可能性がありそうです。（刑法上の談合罪というよりも、独占禁止法違反の罪によって法人処罰まで視野に入れて捜査が進んでいるとのことですが）

コンプライアンス・プログラムルールからしますと、社長が「談合決別宣言」をして、管理職が誓約書を提出する、といったあたりは、適正な行動であって、そういった社内ルールが支店現場末端まで浸透することにより、談合はなくなるのではないか・・・・・などと期待もされていたのですが、見事に裏切られてしまいました。談合はそんな甘いものではなかったようであります。コンプライアンス関連のお仕事をさせていただいて感じますことは、この談合や循環取引（架空取引）のように、競争会社を巻き込んでの違法な企業行動というものは、非常によく似た習性があると思っております。「競争を制限してでも、企業の共倒れを防ぐ必要悪・・・」といった愛社精神に由来するようなものでもなさそうであります。もっと日本人に独特の義理人情の世界であります。「前に仕事を分けてもらったから」「前に情報を横流ししてもらったから」「子供の学校の世話をしてもらったから」といった、たいへん個人的なつながりによって、悪への誘いを断ち切れない・・・といったレベルの話をよく耳にします。また、スーパーゼネコンにしましても、下請けに介在する中堅ゼネコンの面倒をみなければならず、その社員たちの顔が浮かぶ、という話も聞かれます。「以前あんなにお世話になったにもかかわらず、世間の風が厳しくなったからといって断れるだろうか・・・」といった苦悩の末での談合継続の図式が正しいのではないでしょうか。

以前「アットホームな会社と内部統制」というテーマでエントリーを書かせていただき、いろいろなご意見を頂戴いたしましたが、仕事がアットホームな雰囲気で進むということは、日本人的に解釈いたしますと「義理人情」でつながっている会社ということでありまして、会社の雰囲気がいいときには実に楽しく和気藹々としていて活気もあるのですが、いざ問題が発生したり、経営状況が思わしくない状況になりますと、みんなでグレーゾーンに足を踏み込んだり、みんなで悪事をかばいあったり、グレーゾーンへのいざないを断りきれなかったり、ということで負のスパイラルにつながる可能性が高いのでは・・・と思ったりしております。同様のことは談合や循環取引のように、企業をまたいで義理人情でつながっている社会にも言えるのではないでしょうか。たいへん不謹慎で申し訳ありませんが、私でも、一生友達としてお付き合いしたいのは、「今回だけ助けて」とお願いしたときに「いやいや会社が談合決別宣言を発したからもう教えられない」と、なんの恩義も感じずに平静に拒否する人間よりも、「じゃあ、今回だけね。これでこのまえの借りは返したってことで、ね？」あたりで、コソっと「蜜の味」を教えてくれる人のほうではないか、と思いますし、おそらく皆様方もそうではないかと推測いたします。（いえ、もちろん談合自体が必要悪だと申し上げているわけではございませんので、誤解のないようにお願いいたします。といいますか、本当に一生友達でいたい人に対して「今回だけ助けて」といったことは言わないかもしれませんが・・・・・・）

アメリカのローファームで働いたこともございませんし、また留学経験もありませんので、よくは存じ上げませんが、アメリカの在職期間の長い会社役員の方の話などを聞いておりますと、米国人も「義理人情の世界」はあるけれども、仕事のうえでのつながりをドライに構成してチームを結成している場合には「貸し借り」が発生しにくいとのこと。アットホームな雰囲気を職場に持ち込むとなりますと、どうしてもこの「貸し借り」の世界がはびこるわけでして、こういった職場環境のようなものが談合や循環取引、ひょっとすると今後はインサイダー取引なんかも、「構造的な病巣」としてずっとつきまとってしまうんじゃないかと思います。最近の大手のＩＴ企業などで顧客と営業社員の関係を大きく変革させているところが出てきましたが、（たとえば、営業社員は休日に個人的に顧客とゴルフをしてはいけない、冠婚葬祭に出席してはいけない、そのかわり営業社員の売り上げノルマは課さないなど、つまり顧客は人とのつながりでなく、企業そのものとのつながりで対応していくといった思想によるもののようであります）企業体質そのものを大きく変革させる以外には、談合根絶のコンプライアンスは語れないのではないかなぁと感じております。

課徴金の減額とコンプライアンス

３月３０日に開催されました独禁法基本問題懇談会（第１０回）の議事概要によりますと、課徴金と企業コンプライアンスに関する各委員の意見がいくつか掲載されておりまして、いろんなご意見があることがわかります。（ちなみに、この独占禁止法基本問題懇談会の趣旨についてはこちらです）

１　企業のコンプライアンス体制の整備を条件に課徴金を減額するような制度とし、社内的な徹底を後押しできるような仕組みとしてはどうか。

　　私も同感です。これ、もっとも私の意見に近いものです。

２　課徴金の減額要素として、企業のコンプライアンス体制を考慮するのであれば、とおり一遍のものでは意味がなく、細かく見ていく必要があるが、それは困難である。

　　課徴金減額システムをコンプライアンス体制と関連付けるときにもっとも問題となるのがこの指摘された点だと思います。おっしゃるとおりとおり一遍のものでは意味がないと私も思います。ただ、課徴金賦課の前提として、「あるべき体制」作りへの基準のようなものを策定して、アメリカの連邦量刑ガイドラインのように、一定の基準に到達しているような体制を構築しているものであれば減額の対象とする、といったことにすれば、（たしかに困難な部分もありますが）制度として運用は可能ではないでしょうか。

３　コンプライアンス体制が整備されていれば、そもそも違反行為は生じないのではないか

　「人間の組織」に関わる体制である以上、どんなに立派な体制が整備されても、違反行為が１００％発生しない、といったことはありえないと思います。内部統制システムに限界があることは通説ですし、違反行為が発生したときに、社会的な被害を最小限度に食い止める体制自体もコンプライアンスの役割ですから、このご意見は企業コンプライアンスを議論する前提を欠いているものと思います。

４　課徴金減免制度において、今後コンプライアンス体制を整備することを減免適用の条件としてはどうか。他方、違反行為時にコンプライアンス体制が整備されていたことを理由に課徴金を減額することには反対である。

　刑事裁判におきましては、被告人が法廷で「二度と同じ過ちを繰り返しません」と宣誓することで、ある程度反省している姿が見受けられるとして刑の量刑が減軽されることも考えられます。しかしこれを法人への課徴金賦課システムに応用したとしましても、「ばれなければやったもん勝ち」の風潮を助長するだけであって、なんら企業コンプライアンス体制を企業が導入するインセンティブにはなりえないものでしょう。また、それこそ体制整備をしたかどうか、の判断は（なんらの基準もない場合には）極めて難しいはずです。

５　コンプライアンス体制の整備以前の問題として、繰り返し違反行為を行う事業者が多いので、確定排除措置命令違反に対する刑罰を重くし、再犯を防止すべきである。

このご意見はそもそも課徴金制度は企業コンプライアンスとは無関係であって、インセンティブを考えるにあたっては、課徴金減免制度よりも一般刑事罰の重罰化によってコンプライアンス体制の充実を図るべき、とのことであります。ちなみに、今回の独禁法改正によって、こういった確定排除措置命令違反行為への処罰の加重はすでに施行されております。課徴金制度というものにあまり期待を寄せない立場であれば、これも企業コンプライアンス体制の充実に影響を与える考え方だと思います。しかしながら、この意見も一度違反行為を行った企業にとっては（量刑の基準が明確にされているような場合であれば）有効かもしれませんが、違反行為を犯したことのない企業にとりましては、普段の不祥事防止への取り組みが有効に評価されないために、あまり効果は期待できないのではないでしょうか。

以前このブログにおきましても、イーホームズ（耐震強度偽装事件における建築確認の審査権限を有する会社）の事件公表に一定の評価をすべきかどうか、いろいろと議論がありましたが、実証的な研究が難しい分野であるだけに、こういった独禁法の場面などにみられるとおり、議論される場が広がればいいですね。

改正独禁法と企業コンプライアンス

１月４日より改正独占禁止法が施行されまして、ゼネコン各社は企業の「談合根絶」の意思表明のためにも、担当者の一斉配置換えなどを行った、とのことです。課徴金の引き上げ、リーニエンシー制度（課徴金納付猶予制度、刑事不告発）、犯則調査権限強化などによって、談合行為を抑止することが期待されておりますし、また企業自身もコンプライアンス重視の経営方針へと見直しを進めておられるところだと思います。

ただ、談合決別をトップが表明したり、担当者の配置換えを行った程度でゼネコンの体質が変わるようには思えません。そもそも、改正独禁法自身が企業によるコンプライアンス施策を進める方向で機能することはあまり期待できないのではないでしょうか。以前にも少し触れましたが、このたびの改正独禁法で規定されている課徴金につきましては、制裁金としての公正取引委員会の裁量の余地がありません。つまり故意で行おうが、過失によるものであろうが、企業として根絶の努力をしていようが、そういった行為態様には無関係に一定の課徴金納付が課されることになります。従前からの私の意見ではありますが、たとえ違法行為に及んだとしても、その防止のための努力についてはどこかで報われるようなシステムを考えていただかないと、コンプライアンス経営へのインセンティブが失われるわけでして、事前の弁明の機会がほとんど存在しないことと併せ考えますと、おそらくこのたびの改正によってコンプライアンス経営が推進されることにはならないと思います。また、このお正月にも報道されておりましたが、国土交通省や地方自治体は、たとえ（自己申告による）リーニエンシーによって刑事告発がされなかったり、課徴金納付免除の措置がとられる企業が出てきたとしても、排除命令が確定した段階で、なんの特別措置もとらずに営業停止処分、指名停止処分は平等に行う、ということを宣言しました。たしかに独禁法上では司法取引によって課徴金納付義務が免除されたり、刑事告発されずに済むということがあったとしましても、これと同等に経営面への重大な影響を与える営業停止、指名停止措置については免れないとしますと、これまた優先的に違法行為を申告するにあたってのインセンティブが半減してしまうんではないでしょうか。こういったことからも改正独禁法の存在だけをみて、企業のコンプライアンス面での行動規範としての効用といったことには若干疑問が残るような気がします。

たしかに、昨今の談合事件は「官製談合」としての性質を有しているので、民間企業だけで根絶することは困難かもしれませんが、その真摯な取り組みを一般市民に理解してもらい、企業内部においてコンプアイアンス経営を向上させる方針としては、まず建設会社の企業連合会のようなところが「通達」ではなく「声明」として根絶を訴え、企業団体として、自己申告した企業に対しては賞賛の意をもって評価する旨を明確にする必要があると思います。また、私が中堅ゼネコンの破産管財人などを行った経験からして、こういった企業不祥事が発覚すると、すぐに「ダーティー」な部分は下請にかぶらせるようなシステムを大手ゼネコンさん考案される傾向にありますので（もちろん、すべての・・・というつもりはありませんが）、こういったときこそサプライチェーンＣＳＲを表明すべきでしょう。つまり、自ら下請に使った企業が、談合行為の責任を負担しなければならないケースにおいては、元請である大手ゼネコンも連帯して責任を負担することを鮮明にして、大手ゼネコンは、下請企業のコンプライアンス経営を推進することをも具体的な施策を含めて明確に表明すべきだと思います。さらに、企業による自己申告だけでなく、大手ゼネコン各社個別にホットラインを設けて、従業員、役員個人が犯罪行為を自己申告することを奨励するシステム、これを構築し広報する努力が必要です。

もちろん、口で言うほどたやすい問題ではないことは承知しておりますが、ただ、上記くらいのことを明確に宣言してもらえないような企業につきましては、そもそも改正独禁法が施行された当初より、コンプライアンス経営を志向していない企業である、とみなされてもやむをえないのではないでしょうか。

※　先日、大御所の教授様よりご質問を受け、ようやく本日「諸君！」のバックナンバーが手元に届きました。週末にでも、また「井上薫判事の再任拒否問題」続編をエントリーすることで、ご質問への回答とさせていただきます。