上場規則の実効性確保に向けた制度整備

会社法が施行されてちょうど１年が経過しました。会社法附則４条により、本日から合併対価の柔軟化に関する諸規定が施行されることとなりますので、親会社株式を対価とした子会社による企業再編、いわゆる三角合併も解禁となります。私個人としましては、外国企業の日本子会社が、かなり厳しい事業性に関する要件をクリアしなければ、税制の適格性を具備できないことがネックになって、それほど三角合併が増えることはないのではないかと考えております。ただ、合併対価の柔軟性につきましては、おそらく企業再編のために「少数株主排除」を推進することに利用したい、と考えている企業が多いと思いますし、大企業だけでなく、中小の閉鎖会社におきましても、それなりの需要が多いと考えられますので、すくなくとも「交付金合併」のほうが今後いろいろな社会現象を巻き起こすのではないか、と予想しております。

さて（三角合併とはあまり関係はありませんが）４月２４日に東京証券取引所は上場制度総合整備プログラム２００７として、国際競争力向上をはかるための実行計画を公表しておられます。おおむね３月２７日に公表されました「上場制度整備懇談会中間報告」の提言を受けて、まとめられたものでありますが、このプログラムでは実行の緊急性について３段階に分類しながら解説されているところが興味深いところであります（現在までの運用状況についても、別途報告書がリリースされております）。どの項目もたいへん勉強になるのですが、「上場規則の実効性確保」に関する項目のなかで「具体案を検討のうえ実施する事項」として、以下のとおりリリースされているのが目に留まりました。

上場廃止等の決定等、上場会社にとって不利益となる措置の決定時の対応について、更なる透明性の向上をはかるための検討を行う。

･上場会社が自主規制法人の決定に対する不服申し立てを行うことができる制度の整備について見当する。

･不服申立てが行われている間は、措置の実施は中断することが考えられる。

このあたりは、先の「懇談会中間報告」では、あまり具体的な提案としては書かれていなかったところだと思います。たいへんおもしろい提案でありますが、①ペイントハウス社などが利用していたような裁判所における仮処分制度との関係はどうなるのか、②連結中心の財務諸表の開示が中心となるなかで、不服申立権者の範囲とか、子会社の行為に関する連帯責任はどうなるのか、③不服申立てを認めることで、一般事業会社は監査法人へ責任を転嫁する道が出てくるのではないか（たとえば内部統制報告制度の有効性評価と監査意見との食い違いが発生した場合など）、④不服申立て手続きの中で、「情状酌量」の余地は認められるのか（たとえば、審査時点までに対象企業が「改善報告書」のようなものを出して、改善されたことを立証した場合には、処分が軽減されるなど）など、いろいろな論点が出てきそうであります。

とりわけ、先日の日興ＣＧの上場廃止処分の是非に関しましては、ずいぶんと東証は「日興に甘い処分で、処分内容が不透明」と叩かれておりましたので、多様な処分内容を検討するだけでなく、こういった不服申立て制度を認めることによりまして、処分の客観性を担保する狙いもあるのではないでしょうか。ただ、上場規則の実効性確保を考える場合には、ペナルティの厳格化を維持して、過去の不正には断固とした対応をとる、という点を強調するのか、たとえ多少の規則違反があったとしても、事業会社の自律性を尊重しながら、その違反状態の是正に務めるという点を強調するのかによって、その運用も異なるような気がします。ペナルティの厳格な適用を重視するのであれば、どんなに事後対応として、内部統制や開示統制に関する改善策を提案しても処分は変わらないこととなりますが、違反状態の是正を第一義とするならば、不服申立て制度のなかで、コンプライアンスプログラムの導入や内部管理体制の変更などを訴えて、処分軽減もありうるように思えます。これまでも実効性確保の手段としましては、改善報告書の提出や、監理ポスト制度なども利用されておりましたので、私個人としましては、上場規則の実効性確保のためには、処罰を単に厳格に適用するよりも、規則が期待する上場企業の行動規範をできるだけ多くの企業に浸透させることを重視すべきでないか、と考えております。

証券犯罪とペナルティの実効性

「貯蓄から投資へ」を合言葉に、市場の活性化策をいろいろな機関が検討しているところでありますが、どんなに健全化をはかってみましても、（私を含めまして）「証券投資に関する知ったかぶりのできる素人連中」がどんどん参画してくるわけですから、今後は当然のごとく証券犯罪は増えるでしょうし、証券被害者も増えるはずです。自己責任を負担できる一般投資家の数が飛躍的に増えるということは、そういった「知識と経験のある素人」を騙す人達も出てくるでしょうし、また「知識と経験のある素人」さんだからこそ、今度は騙す側、法律を犯す側に回る人も増えることは間違いないと考えます。国策としての「貯蓄から投資へ」という世界が実現された暁には、おそらくインサイダー取引や不正な手段による相場操縦、証券詐欺事件など、いまでは想像もできないほどたくさんの証券犯罪事件が（摘発されるかどうかにかかわらず）増えることは確実だと思われます。さて、そういった犯罪増加を抑止する方法というものが、まさに刑事罰や課徴金制度に期待されているところでありますが、果たしてその実効性はどうやって確保されていくのでしょうか。これまで同様、証券取引等監視委員会によるピンポイント作戦で摘発する、といった方向性は変わらないとは思いますが、ただそれだけですと一件あたりの摘発までの証券取引等監視委員会の労力を考えますと、増え続ける証券犯罪への抑止力というのも限定的なものにならざるをえず、「捕まったほうが運が悪かっただけ」という風潮になってしまって、そもそも証券犯罪を思い留めさせる動機付けにはならないのではないでしょうか。

おそらくこのへんの事情につきましては、有識者の方々も十分承知されていると思いますので、最近の報道されているニュースなどを総合してみますと、増え続ける証券犯罪に対して、ペナルティの実効性をどう確保するか、という点に関する基礎作りが始まっているように感じています。たとえばいつも愛読させていただいているＫＯＨさんのブログで「東日本ハウスに課徴金、虚偽記載で、証券監視委員会」というニュースに触れておられますが、ＫＯＨさんがご指摘のとおり、それほど悪質とは思えない事例においても監視委員会は積極的に課徴金処分の勧告を出す風潮が今後は目だってくるのではないでしょうか。これはまず、先日私がブログで申し上げましたように、大きな犯罪を適時的確に調査できるように、「広く浅く、グレーゾーンを敷く」ことにつながります。大きな犯罪の匂いがする場合に、その立証は困難でも、比較的容易に軽微な違法状態が存在すれば、まずその軽微なほうで強制的に調査をして中身を精査して、首尾よく主目的の犯罪証拠を探索する、といった手法であります。こういった手法が健全かどうかは別として、「巨悪は逃がさない」という取締側の有効な手段であることは間違いないものと思います。

また、昨日、インサイダー取引の取次ぎ行為を対象に、監視委員会が大和證券に対する処分勧告を行ったというニュースが報じられておりますが、取次ぎ行為への処分勧告は初めて、ということのようです。東証におきましては、インサイダー取引への監視を強めている、とのニュースが報じられておりました。こういった報道で興味深いのは、刑事罰もしくは行政処分という「ハードロー」の世界のルールの実効性を確保するために、「ソフトロー」の世界を利用するところであります。普通、ソフトローといいますと、自主ルールや社会規範としての「法に強要されない」ルールをいかに実行させるか、といった点が論点になるはずですし、そこに「事実上の強制力」なる概念が用いられることになりますが、ここでは国家権力による強制にもソフトローの世界が利用されることがおもしろいところですね。おそらく証券取引等監視委員会としましては、証券取引所や証券会社による自主的な監視活動の結果を情報として取り込むことで、効率的に犯罪情報を入手したり、また犯罪立件に不可欠な証拠を収集することを検討しているのではないでしょうか。おそらく、今後証券市場における犯罪捜査のための土壌つくりがすこしずつではありますが進むものと予想しておりますし、これは何年もかけて構築されていくものだと思われます。

ただ、業界団体の自主ルールや民間企業の取引マニュアルなどの民間規制に刑事罰や課徴金賦課の対象行為の特定を期待することは、証券市場という特殊な世界のことであるために非常に効果的である反面、その適用場面は曖昧となるために、市場参加者の証券市場活性化のための行動を萎縮させてしまうことも確かだと思います。（事なかれ主義といいましょうか）とりわけエンロン、ワールドコム事件においても揺らがなかったアメリカにおける証券取引所の信頼感と、日本の証券取引所のそれとは大きく異なるものがあるでしょうし、その自主規制部門による判断が果たして刑罰の実効性を高めるために有用なものとなりうるのかどうか、そのあたりはまた続編にて検討してみたいと思っております。

ペナルティの実効性を考える

「内部統制システムの整備が企業の法令遵守（コンプライアンス）に役立つ」ということは巷間よく言われるところであります。西武鉄道事件を契機として、日本版ＳＯＸ法導入を金融庁が決定し、企業会計審議会のなかに内部統制部会が設立されたことをみましても、「企業不正防止への取組みと内部統制システムの整備」との関係については切っても切れない関係にあることはよく知られているところだと思われます。ところで、なぜ内部統制システムの整備が企業の法令遵守と結びつくのでしょうか？経営管理体制がきちんと整備される、というのは従業員の行動規範をきちんと決められたり、社員教育が行き届くからなのでしょうか、それとも悪いことをするだけの裁量権を社員から奪ってしまうほどの監視システムが誕生するからなのでしょうか？このあたり、皆様方はどのようにお考えになっていらっしゃるんでしょうか。私は、従業員の業務執行に及ぼす影響を否定するわけではありませんが、内部統制システムの整備がコンプライアンス向上に結びつく理由は、それが「社長の経営姿勢への評価」につながるから、つまりペナルティの実効性が経営者への人的な評価に影響を与える制度だからだと考えております。

大阪には御堂筋線という地下鉄があります。この御堂筋線には「女性専用車両」と「携帯電話ＯＦＦ車両」というのが設けられておりまして、いずれもドア部分に大きく指定車両であることがわかる掲示板が張られております。「女性専用車両」のほうは、まちがいなく男性は乗りませんし、たとえ乗車したとしましても、あわてて車両を換える男性がほとんどだと思います。ところが「携帯電話ＯＦＦ車両」のほうはといいますと、ほとんどの乗客が平然と携帯の画面をみてメールをうったり、ゲームに興じたりということでして、まったくといっていいほど携帯電話を乗車時に電源ＯＦＦに切り替える方はいらっしゃいません。また、これを咎める乗客の方もいらっしゃいません。どちらも社会的に必要が感じられるところから設けられた車両であって、マナー違反への社会的な評価の程度は同じはずであります。にもかかわらず、どうして女性専用車両はマナーが守られて、携帯電源０ＦＦ車両のほうは守られないのでしょうか？これはおそらく、規律違反に対する評価は同じであったとしても、女性専用車両への男性乗車ということには「副次的な社会的評価」というものがついてまわるからだと思います。つまり、規則違反という評価のほかに、女性専用車両へ乗る男性は「変態」とか「変質者」とか「性犯罪への匂い」のような評価が副次的についてまわるところがあり、これを男性が極端に嫌がる傾向があるからではないでしょうか。これがたとえば台湾のように、女性専用車両は「両性の平等に反する」といった男性による人権運動の盛り上がりと結びつきますと、その「変質者扱い」といった評価が消えてしまいますから、堂々と男性が自らの信念のもと「女性専用車両」へ大勢で乗り込み、結局女性専用車両廃止へと向かうことになるわけであります。（読売新聞ニュース）つまり、社会に存在する規則に伴うペナルティの実効性を支えているものは、その違反に対する根本の制裁とは別の「プラスα」の部分である、といったケースは案外多いと思われます。

これを企業法務といった視点から眺めてみますと、企業の法令違反やその業界における自主規制違反へのペナルティをいうのが、正規のものですとあまり痛くもかゆくもない、というものが実に多いですね。ところが、そういった法令違反を行った企業はその違反が発覚することで「企業倒産のおそれ、経営不安の兆候あり」といった社会的評価と結びついたり「反社会的勢力とのつながりを連想させる」といった評価と結びついたりする場合ですと、極端にリスク評価としての緊急性が高まり、全社あげて法令遵守に尽力するようになるわけです。いま、金融商品取引法における内部統制報告実務に話を戻しますと、以前のエントリーでも書きましたが、企業が内部統制システムの構築のための実施基準に反する行動に出たとしましても、それだけではほとんどペナルティをいうものは企業に課されないわけですね。（もちろん有価証券の不実記載に該当するほどに、内部統制システムの構築をまったくしていないのに万全だと報告するような場合は別です）監査法人による内部統制評価への不適正意見がバンバン出るといった事態もあまり考えらませんから、これも内部統制システム整備がコンプライアンス経営に影響する要因とはならないようです。

そこで、さきほどのペナルティの実効性を高めるための「プラスα」理論を内部統制システムの世界にも応用する必要があります。内部統制システム構築違反、といった形式的な社会的制裁を考えるのではなく、経営者の人格や資質と違反とを結びつけるわけですね。つまり内部統制に関する自社の有効性評価は社長の責任のもとで行うこととして、不実記載がないことと、なぜないと判断したのかその理由を書いた確認書を経営者自身の名前で提出することを義務付けることになります。そして、そもそも内部統制システムを有効なものとして社内で整備する責任者は経営者本人であること、その自覚を有効性評価において最重要課題として位置づけることを監査基準として明記すべきであります。そうすることによって、もし社内で不祥事が発覚した場合には、それが「限界｣事例に該当しないかぎり、内部統制システムの構築義務違反の問題が発生しまして、「社長失格」「社長の人格評価の低下」といった問題を代表者がつきつけられることになるわけです。この「みっともない社長」という評価そのものが、経営者に内部統制システム構築の重要性を認識させ、本気で取り組む姿勢を築き、本来的に内部統制システムの整備が企業不祥事を減らす大きな要因になりえます。

内部統制部会長の八田教授は、9月1日の内部統制に関するセミナーにおきまして、経営者不在の日本版ＳＯＸ法への対応に苦言を呈された、とのことであります。私も経営者不在の統制システム構築はマズイと考えておりますが、それは上記のとおり、経営者が関与していなければ、違反行為に対するペナルティの実効性が失われるからだと認識をしております。きちんとした内部管理体制ひとつも形成できない経営者はみっともない・・・、こういった意識を涵養する土台を作らなければ、そもそも日本の社会に内部統制システムの構築といった概念は御堂筋線の「携帯電源ＯＦＦ車両」と同様、かけ声だけで終わってしまうシステムになりかねないと思うのですが、いかがでしょうか。