リニア工事談合事件の摘発はやはり日本版司法取引の試金石か？

すでに多くのマスコミで報じられているとおり、リニア工事談合事件において逮捕者が出る事態となりました。課徴金減免申請（自主申告）をしている２社からは逮捕者が出ていないことから、リニエンシー制度の活用の有無によって検察の対応も分かれたとの推測（あくまでも推測です）も出ています。

ただ、３月４日の毎日新聞ニュースによりますと、リニエンシーを活用した大林組、清水建設の役職員の方々も立件の予定、とされています。つまり公取委の調査開始前にリニエンシーを活用した（様式第２号による報告書を提出した）ものではないとして、課徴金の免除まではもらえず、減額にとどまる（つまり刑事告発を見送る、というわけではない）ものと推測されますね。検察による偽計業務妨害罪容疑の捜索・差押えが先行していたから、ということでしょうか。

さて、今回のリニア工事談合への検察の捜査手法を眺めますと、昨年１２月のこちらのエントリーでも予想したように、今年６月から施行される日本版司法取引（刑事訴訟法上の協議・合議制度）を先取りしたものではないか、といった観測がますます現実味を帯びているように思えます。元検事の著名な弁護士の方も、３月４日の産経新聞ニュースの記事で解説をされています。もちろん独禁法事件については公取委の告発権限もありますので、検察独自で判断できるわけではありませんが、捜査や公判に協力的な姿勢を示す役職員には、身柄拘束に関しては慎重な対応を心掛ける・・・といった実務を定着させるための試金石になっているように思います。

先の毎日新聞ニュースでは、談合の事実を否認して逮捕された方の後任の方が「談合はあった」と供述している、と報じています。談合を認める供述を開示した時期と逮捕の時期との前後関係は明らかではありませんが、いずれにしても身柄拘束の可能性を仄めかして捜査協力を求めた可能性はあると思いますし、今後の経済財政関係犯罪への司法取引の威力を垣間見るような出来事です。

逮捕者が出た２社については東京都が指名停止とするそうですから（こちらのニュース参照）、リニエンシー制度の活用に関する経営判断は、企業業績に大きなものとなります。企業の取締役、監査役にとって、今後リニエンシーを活用するかどうか、司法取引に応じるかどうかの判断には、大きなリーガルリスクが伴うことになりそうですね。

「財務捜査官」というお仕事（私の知らない世界）

ブログやfacebookで話題になっております富士バイオメディックス社の粉飾決算事件でありますが、最近の証券犯罪事件に特徴的な「複合的犯罪」（粉飾とインサイダー、粉飾と偽計取引等）の可能性が出てきたようです。本事件の特集記事などを読んでおりまして、私は「粉飾アレンジャー」などという呼称があることは初めて知りました（「指南役」と書いてくれたほうがわかりやすいと思うのですが・・・）。富士バイオの件はライブドア事件同様、地検主導型の捜査が展開されているようでありますが、本日はテレビドラマの主役にもなります財務捜査官に関するお話であります。

昨日、本日とも久しぶりに「法と会計」に関わる課題を検討させていただく機会に恵まれ（本業も含め）、たいへん勉強をさせていただきました。なかでも昨日は日弁連会議の後、霞が関にて、来る７月１１日に大証さんと大阪弁護士会共催によるインサイダーセミナーにお招きする某会計士の方と打ち合わせを行いました。いつも好評の大証出向経験のある弁護士、大証審査担当者の方々のご講演とともに、セミナーのパネラーとしてご登壇予定の方であります。

大証さんの正式な告知までは（ご迷惑になってもいけませんので）お名前は控えさせていただきますが、トーマツ退社後、約１２年ほど警視庁や証券取引等監視委員会において財務捜査官（特別調査課審査官）としての経験をお持ちの方で、当ブログでも過去に何度も取り上げました著名な粉飾決算事件などの審査・調査に実際に携わっておられた方です。そのうちの一つの事件は、私も（民事事件ですが）監査役側の代理人として関与していたもので、少しビックリしました。

この３月に退職されたとはいえ、もちろん個別案件をお話されることは絶対にございませんが、摘発する側の会計事象の捉え方、ＩＦＲＳ時代における粉飾決算捕捉の可能性、会計専門職審査官と法律専門職審査官との役割分担、地検特捜部と警視庁やＳＥＳＣとの連携、どういったときに摘発に失敗するかなど、「あくまでも個人の意見ですが」ということで非常に興味深いお話をたくさん聞かせていただきました。お話されるときの誠実な対応から、おそらくこれから会計士に戻られても、いろいろな顧客に恵まれるのだろうな・・・・・と少し羨ましい気持ちになりました。（私も、もう少し若かったら、こういった経歴にチャレンジしたかなぁ。。。）

このブログでは、残念ながら内容まではご紹介できませんが、７月のセミナーでは多くを語っていただきたいと思っております。最近はＳＥＳＣさんも、その業務について積極的に広報されておられるようですので、守秘義務に反しない範囲で財務捜査や犯則調査のご経験を世に伝えていただければ、と願っております。セミナーは大証（ＪＡＳＤＡＱ）上場会社さん向けですので、また関西のご担当者の方々には大証さんから告知があると思います。役員さんや従業員さんがインサイダー審査の対象となったとき、課徴金事案なのか犯則事案なのかは、やはり上場会社にとっては気になります。またモデレーターを務めさせていただきますので、参加される方々にできるだけ有意義なセミナーになるよう尽力いたします。

インサイダー取引と刑事罰適用のむずかしさ

証券取引等監視委員会によるインサイダー取引摘発が急増している、といった特集記事を読みました。（日経1月25日朝刊）当該記事によりますと、たしかに摘発は急増しているようでありますが、その効果としてインサイダー取引の件数は減っているとまでは言えないようでして、「潜在的にインサイダー取引が増えているかどうかはわからない」（証券取引等監視委員会）とのことであります。おそらくインサイダーの手口も（グレー事案も含めて）巧妙化しておりますし、当局の調査をすり抜けている事例も実際にはかなりあるのかもしれません。そうしますと、ひょっとすると摘発件数の増加以上にインサイダー取引は増加している可能性もある、ということなんでしょうか。課徴金による取締りは、原則として「利益の吐き出し」にすぎないため、「懲らしめ効果」としてはどの程度の効用があるのか疑問もありますが、「インサイダー取引は、かならず摘発される」という意識を社員の方々やその関係者の皆様に浸透させるためにも、（課徴金による摘発は）迅速に対応ができる方法として今後も定着していくものと思われます。（インサイダー取引に対する課徴金制度の効用につきましては、ちょうど２年前のこちらのエントリーをご覧ください。ちょっと今読み直しますと恥ずかしい内容も一部含まれております（＾＾；；　なお、コメント欄には、非常に有益な解説がございますので、そちらのほうが参考になるかもしれません）

インサイダー取引規制に関しましては、証券取引所のルールも昨年7月に改正され、会社が役員や社員にインサイダー取引をさせないこと（遵守事項）、会社がインサイダー未然防止のための情報管理体制を確保すること（努力義務事項）などが「企業行動規範」として明記されております。インサイダー規制違反が企業にもたらす社会的信用失墜も無視しえないものだと思われますし、とりわけ最近のパイオニア社の元監査役の方のインサイダー事例につきましても、当社の社外第三者委員会は「会社として民事賠償請求すべきである」との見解を示しておられますので、今後は社内でインサイダー取引を行った役員、社員に対する法的請求についても検討されることになるのかもしれません。（ただし何を損害とみるのか、また別途考慮すべき問題かとは思いますが）

なぜもっと刑事罰の適用を考えないのか？といった疑問を持たれる方も多いかと思いますが、やはり記事にもありますように、インサイダー取引規制違反を公判維持することは結構たいへんなんでしょうね。以前ある有識者の方が、当ブログのコメントで「インサイダー規制に関する条文構造の建付けが悪いにもかかわらず、この２０年間ほとんど見直しがされなかった」と指摘しておられました。このインサイダー規制に対する刑事罰適用といった問題では、金融法務事情1888号（最新号）の連載「霞が関から眺める証券市場の風景」のなかで、大森泰人さん（証券取引等監視委員会事務局次長）が「インサイダー第１号事案」を採り上げておられます。（監視委員会のＨＰから、閲覧可能です）たいへん著名な日本商事事件に関するエピソードでありますが、さすがに当時の様子を存じ上げていらっしゃる方らしく、非常に公正な立場で最高裁判決に至るまでの当局の苦難（インサイダー規制への刑事罰適用のむずかしさ）が、わかりやすく描かれております。（立派な裁判官にたいへん苦労する解釈をしていただき申し訳ない・・・とのこと　笑）なるほど、「建付けが悪い」という意味が、この大森さんの解説を拝読して、私なりにやっと理解できたような気がいたします。また個別の条項をもってインサイダーを取り締まる場合と、バスケット条項を用いて取り締まる場合との長所･短所につきましても、なんとなく理解できてきましたので、このあたりはまた次の機会に私見として述べてみたいと思います。

金商法１５７条（包括的禁止条項）の活用可能性と課徴金制度

たれこみさんから教えていただいたので、さっそく日本証券経済研究所ＨＰより、研究員の方の論稿「『不正行為』を禁ずる一般規定である金商法１５７条を考える」を拝読させていただきました。法律上のむずかしい専門用語は極力控えておられるようで、とてもわかりやすい内容です。市場における不公正取引への刑事訴追にあたり、ＳＥＣのもとで米国では包括条項（一般条項）が頻繁に活用されるのに対して、なぜ日本では活用されないのか・・・という点につきまして、米国においては刑事上および民事上「詐欺法の発展」があり、「何が詐欺行為なのか」ということについての市場および裁判紛争におけるコンセンサスが出来上がってきたところ、そういったコンセンサスは日本には存在しないという論者のご指摘には「なるほど・・・」と感心いたしました。

私などは、一介の弁護士として、もっと短絡的に「せこい」理由からではないのか・・・と考えております。つまり包括禁止条項のほかに具体的な禁止規定がなければしかたないのですが、具体的な禁止規定があるにもかかわらず、規定されていないような不公正取引については、そもそも自由におこないうるものであって、合法ではないのか？かりに違法性が高いとして包括禁止条項の適用を考えるとしても、もし適用された場合には、罪刑法定主義や主観的要件（故意や利得目的の否認）によって争う余地が高いのではないか・・・と思われます。すくなくとも、法曹であれば大いに争う余地ありと考えるはずであります。そうなりますと、裁判所で無罪を争うために、解決に２年も３年も要する事案が急増するはずであります。そもそも、市場監視に携わる行政官の方々は、解決まで長年を要する裁判的紛争解決を好まないのであり、また金融庁の見解と異なる裁判所の見解が頻繁に出現する・・・という事態も回避したいのではないでしょうか。私はホンネのところ、そのあたりの政策的な理由によって不公正取引防止のために包括禁止条項は適用されてこなかったのではないかと考えております。

それでは、これからも金商法１５７条は具体的な事件において適用されないのか？といいますと、そこは研究員の方とまったく同意見でありまして、おそらく金商法１５７条が具体的な事件で活用される可能性は高くなるのではないか、と考えております。ひとつは、金融庁も先に掲げたような「コンセンサス」作りには余念がなく、課徴金制度の活用によって「何が不公正な取引なのか」という点は、市場においてハイスピードで合意形成されつつあるからであります。ご承知のように平成１６年改正で課徴金制度が導入されて以来、審判処分で争われた課徴金制度はいまだゼロであり、「不当利得的運用」が功を奏して、不公正取引とは何か？といった実質的なフレームワークを「紛争を回避しながら」形成しつつあるところだと認識しております。（たしか先日も個人に対する相場操縦行為に対する課徴金処分が発出されておりました）こういった金融庁の尽力により、とりあえずは１５７条の適用のための前提となる不公正取引に関する一定のコンセンサスは出来上がってくるのではないか、と思われます。こういった行政処分によって社会的合意形成が先行してしまえば、金融庁が「あれ？」と驚くような裁判官の判断が出る可能性も、かなり低減してくるのではないでしょうか。

そしてもうひとつは、やはりなんといいましてもベターレギュレーションであります。金商法１５７条の包括条項によって刑事罰を科されても責任を問いうるだけの「市場参加者の自己責任原則」が通用する基盤の形成だと思います。事前規制から事後規制（ＳＥＳＣの活躍場面の拡大）に伴い、規制全般が原則主義に変わりつつあることや、その原則主義を支えるだけの人材の形成（金融専門士など）や教育、民事上の紛争解決機関としてのＡＤＲの活用、そして自主ルール形成組織（取引所は証券会社など）との官民協力体制の構築など、いわば市場に参加する者であれば、黙っていてもルールの中身がわかりあえるような資本市場リテラシーの向上が図られていくことで、たとえ包括禁止条項によって刑事訴追したとしても、それを争う余地が狭められ、こういった視点からもまた、市場関係者が首をかしげたくなるような裁判所の判断もなくなってくるように思われます。

ただ、包括禁止条項は「劇薬」であり、私は安易な適用は控えるべきだと思います。日経ビジネス弁護士ランキングにも登場されていた著名な弁護士の方は、村上ファンド事件においてなぜ１５７条１項の包括条項を使わなかったのか？と力説されておられましたが、やはりインサイダー規制で「ぎりぎり」適用可能であるならば、そっちで訴追をして、包括禁止条項はもっと外国資本等による「市場に対する急迫不正の侵害」があるケースなどに活用場面を考えていたのではないかと推測いたします。包括禁止条項の適用場面が増えればそれだけ市場関係者への委縮効果も高まります。そういった委縮効果が本来の市場の活性化を喪失させてしまうおそれは、とりわけ日本の現状からすると、きわめて大きいのではないでしょうか。金商法１５７条という包括禁止条項の適用につきましては、こういった微妙なバランスに配慮する必要性が高いものと考えております。

船場吉兆、強制捜査へ

お気楽なエントリーを用意しておりましたが、各紙で報道されておりますように船場吉兆社が強制捜査の対象となったようでありますので、急遽抹消いたしました。連日の不当表示に関するエントリーになってしまいました。

不正競争防止法違反（主として、原産地表示、品質表示などについて、消費者に誤認させてしまうような表示を故意で行った、ということ）ということなんで、基本的には警察主導の捜査になりますが、これまでに農水省のＪＡＳ法違反の調査が先行しておりますので、農水省と警察の連携といったことになるものと思われます。ミートホープ社の不正競争防止法違反事件の際には、加工原材料の販売ということで農水省がＪＡＳ法では対応困難だったので、また違った流れになるかもしれません。とりいそぎ、今後の動向を見守りたいと思います。

相場操縦に対する逆転有罪判決（２）

先にエントリーしておりました例の相場操縦事件控訴審判決についてでありますが、未だ控訴審判決の全文は見当たりませんので、読めていないものの、判例タイムス1185号や金融・商事判例1220号、そして旬刊商事法務1729号などの文献から、大阪地裁の原審無罪判決と、その学術的解説などに目を通してみました。また、興味深いことに最新版の「証券取引法読本」（河本・大武）と「証券取引法」（神崎・志谷・川口）とでは、この地裁無罪判決に対する評価がまったく反対である、ということですね。かように証券取引法に関する刑事事犯の違法性評価というものは、未だ混沌としたところが多いですし、不公正取引やインサイダー取引で今後困難な裁判が予想される堀江氏、村上氏の刑事裁判にも、こういった証券取引法違反事件に対する裁判所の法令適用の姿勢が大きく影響をしてくるように思います。

こういった判例解説や、このたびの控訴審判決に対するニュース記事とをつき合わせて考えますと、先日の「相場操縦に対する逆転有罪判決」でいろいろと検討しておりました点につき、かなり考え違いをしていたところがあることに気づきました。やはりbunさんからご指摘のありましたとおり、出来高が相場変動に及ぼす影響といったところだと思います。出来高がボラティリティに影響を与える、ということであれば、当然行使価格にも影響を与えますし、また自己両建取引が、価格にニュートラルである、という前提で考えてみても、株券オプション取引にあたっては、売買のタイミングをつかむためには、その出来高の多少は、流動性をチェックする材料にはなりえるのではないでしょうか。売買可能性の判断についても、やはり価格変動操作といった概念に含まれるとも言えるような気がします。（このあたりは、詳しい方にお教えいただければありがたいのですが）

いずれにしましても、原審は「仮装売買」といった文言を、「実質的な権利変動を伴わない取引」と解釈しており、非常に文言に忠実な解釈をした結果でありまして、刑事事件における罪刑法定主義的解釈としては正論だとは思います。ただ、松井証券さんのQ&Aなどでも明確に定義されているように、そもそも売買の経済合理性に着目したうえで、「仮装売買」を解釈するならば、おそらく

仮装売買(かそうばいばい)
取引量が多いことや価格が一定水準であるように見せかけるために、意図的に行われる売買のことです。例えば一人の投資家が保有している株式について、同一価格で買付けと売付けを申し出るといった取引が、これにあたります。なお、二人の人が通謀して「自分が売るから、おまえ買ってくれ」というような取り決めをして売買を行うことを馴れ合い売買といいます。この取引において実質的な権利の移転はありませんが、記録のうえでだけの売買を作り出すことができるわけです。相場操縦の一つとして証券取引法で禁止されています。

といった感じで、最初から「取引量が多いように見せかける目的で、意図的に行われる売買」つまり「出来高目的の売買」を「仮装売買」の定義に含んでしまう、という刑法的解釈もアリなのかもしれませんね。こういった目的論的解釈が可能となるのも、１５７条に概括的に不公正取引を処罰対象とするような、かなり曖昧な構成要件が（もともと）規定されているからだと思います。証券取引の分野におきましては、そもそも最初から進化する資本市場において発生可能な不公正取引を詳細に予想することは困難ですから、投資家保護のためには、あいまいな構成要件でいちおうの網をかけておく、ということも必然性がある、という考え方に基づいたものではないか、と思われます。また、繁盛目的以外にも、相場操縦目的（つまり価格変動目的）が必要かどうか、といった論点につきましても、先日のエントリーでは、投資家保護よりも市場の公正性・透明性確保を目的とするのであれば高裁のような判断になりやすい、と書きましたが、この高裁判断においても、やはり基本的には「一般投資家保護」を重点として解釈をしているようです。つまり、先に述べましたとおり「出来高が一般投資家の取引意欲に影響を与える」ものであるならば、やはり出来高を信用して、オプション価格を算定したり、売買機会の選択をする投資家が存在することは確実なわけですから、被告人が「株式のプロ」である場合には、出来高操作が投資家の行動に影響を与えることは十分認識できる、と判断されたことが予測されます。ということで、そのような操作による投資家の具体的な損害についても無視できない、といった判断に至ったのではないでしょうか。（ただ、このあたりにつきましても、それでは「無視できないほどの大きな損害が今回の件で発生してたのかどうか」はよくわからないところでありまして、（本件で問題とされる損害の程度が）科罰的な違法性を基礎付ける程度のものかどうかは、原審のようにちょっと異論もあって当然だと思われます）とりあえずは、高裁判決の全文を読んでみたいですし、また被告人側は、上告予定とのことでありますので、また最高裁ではどういった判断が出されるのか、注目されるところであります。

相場操縦に対する逆転有罪判決

本来ならば、私はいまごろ釧路人権大会に出席している予定でありましたが、父の病状が芳しくなく、「帰りたくても帰れない」場所にいることがなんとも無謀な状況となりましたので、大阪にとどまっております。（世話役として、いろいろと準備をしてまいりましたので、お伴できないことはなんとも申し訳ないのですが、こればっかりはいたし方ありません。）

お昼からの看病疲れのため、まともにブログをしたためるだけの気力が乏しい状況ではありますが、ひとつだけ気になったニュースがございましたので、備忘録程度に留めておきます。ホリエモン、村上ファンドと証券犯罪に関する貴重な判例が形成される予感がいたしますが、きょう大阪高裁でも、相場操縦行為（仮想売買、馴れ合い取引）に関する逆転有罪判決が出されたようです。（大証の相場操縦、元副理事長に逆転有罪判決ー読売ニュース）いわゆる証券取引法159条の相場操縦の禁止条項違反ということですね。

第159条　何人も、他人をして証券取引所が上場する有価証券（以下この条において「上場有価証券」という。）、有価証券指数又はオプション（以下この条において「上場有価証券等」という。）について、上場有価証券の売買、有価証券指数等先物取引、有価証券オプション取引又は上場有価証券若しくは上場有価証券の価格に基づき算出される有価証券店頭指数（以下この条において「上場有価証券店頭指数等」という。）に係る有価証券店頭デリバティブ取引のうちいずれかの取引が繁盛に行われていると誤解させる等これらの取引の状況に関し他人に誤解を生じさせる目的をもつて、次に掲げる行為をしてはならない。
1．権利の移転を目的としない仮装の上場有価証券の売買をすること。
2．金銭の授受を目的としない仮装の有価証券指数等先物取引又は上場有価証券店頭指数等に係る有価証券店頭指数等先渡取引若しくは有価証券店頭指数等スワップ取引をすること。
3．オプションの付与又は取得を目的としない仮装の有価証券オプション取引又は上場有価証券店頭指数等に係る有価証券店頭オプション取引をすること。
(中略）
9．上場有価証券店頭指数等に係る有価証券店頭指数等スワップ取引の申込みと同時期に、当該取引の条件と同一の条件において、他人が当該取引の相手方となることをあらかじめその者と通謀の上、当該取引の申込みをすること。
10．前各号に掲げる行為の委託等又は受託等をすること。

1990年代の後半から、株券オプション取引が、東証と大証で開始されたわけでありますが、大証における人気が｢イマイチ」だったために、平成１５年7月ころから、大証の元理事長さんが、客寄せの目的で（ほかの数名と共謀して）株券オプション取引の仮想取引や馴れ合い取引を多数回やって出来高を人為的に増やしてしまった、という行為が相場操縦に該当するということで起訴された事件であります。そして、原審（大阪地裁）は、①オプション取引の新規自己両建取引は、現物株の仮想売買とは実質的には仕組みを異にするので、権利の付与・取得を目的としない159条１項3号に該当する取引とはいえないこと②159条は全体として相場操縦によって価格を操作し、投資家が不測の損害を被ることを防ぐために定められたものであるが、本件の自己両建取引はもっぱら大証における取引高が東証の取引高に勝つために行われたもおであって、価格の変動を目的としたものではなく、投資者の被害も微々たるものである、といった理由から、大証元理事長に対して無罪判決を言い渡しております。

上記のニュース記事しかみておりませんので、詳細はわかりませんが、大阪高裁の判決では、オプション取引の両建取引の実質的な仕組みを検討して、ということよりも、特定銘柄の価格変動を目的とするような場合以外にも、つまり価格変動を目的とせず単に出来高の大きさを変える目的の行動であったとしても、それは「相場操縦」に含まれる、としたことが争点とされたようです。これまでの相場操縦事犯に関する判例では、いずれも不公正な取引方法を用いて、価格変動を企図し、その結果として利得を得ていたような事案がほとんど全てでありますが、本件のように価格変動をかならずしも目的としていないような場合でも相場操縦罪が認められる、とした判例の意義は、今後の実務の参考になりそうですね。証券取引法は「投資家保護」という目的を謳ってはおりますが、ダイレクトに保護法益としているものではなくて、市場の公正をはかることを通じて、結果的に投資家保護に資する、といった考え方を重視しますと、この高裁判断のような結論に至るのかもしれません。ただ、この事案につきましては、原審判断が正しい、とする著名な学者さん方もいらっしゃいますので、今後も最終結論までは予断を許さない争点かもしれません。